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涉外合同的法律适用 |
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| 作者：合同律师 发表时间：2008年 版权：合同律师 免费法律咨询>> | 合同法网推荐 |
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涉外合同的法律适用 涉外合同的法律适用 容摘要： 涉外合同的法律适用是指解决合同的订立和效力等问题所适用的法律。包括当事人的缔约能力、合同的方式、合同内容的合法性、合同订立的时间、地点以及当事人的权利义务、合同条款的解释、合同履行与不履行的后果等整个过程的法律适用问题，这也符合最高人民法院对合同争议的解释。论文的研究就是在这个范围内进行的。(www.hetong365.com) 整篇论文共分四章，第一章简要说明问题提出的原因，是伴随《合同法》的颁布，原来的司法解释是否应赋予新的含义，对此，许多人提出了不同意见，但分析不是很深刻。律师认为，不能以《合同法》对涉外合同法律适用的原则没有改变就认为原解释应继续适用，应该考虑到十几年来国际国内社会经济的变化而赋予法律以新的含义。律师还感觉到，随着我国加入WTO速度的加快，在涉外合同领域会有更多的问题出现，而这方面正是我国比较薄弱的环节，需要给予重视，进行深入的研究，这也正是律师作此研究的主要原因。(www.hetong365.com) 论文在第二章主要阐述了合同法律适用的两组对立的理论，第一组是统一论和分割论的对立，第二组是客观论和主观论的对立。前者反映了合同法律适用中对合同整体性和复杂性的不同认识；后者则反映了当事人意思自治和国家干预经济的矛盾。当今社会合同的分割论是主流，而客观论和主观论则需要有机的结合适用。(www.hetong365.com) 在第三章主要介绍了合同法律适用的四个原则，包括客观标志原则、意思自治原则、特征履行原则、最密切联系原则。通过对各项原则的起源、应用及社会评价，说明各原则的现实意义，并为分析我国在合同法律适用中存在的问题找出理论依据。(www.hetong365.com) 第四章是全文的重点，从我国关于涉外合同法律适用存在的问题入手，通过理论和实务效果的分析，为维护我国的国家利益和我国当事人利益，找出我国在新形势下应采取的改进措施。(www.hetong365.com) 律师的研究不脱离理论，但更注重对法律的理解，因为法律实务工作者不同于法学评论之处在于，对现有法律的理解比批评法律缺点更重要，不希望把对法律的批评写入法律条文之中，法律本来就是正义和利益的调合产物。(www.hetong365.com) 在理论部分，律师通过分析认为，我国以及许多大陆法系国家虽然在理论上接受了最密切联系原则，实际处理都是以特征履行原则确定合同的法律适用的。最密切联系原则更适合于英美普通法系国家。(www.hetong365.com) 第一章 问题的提出 第一节 涉外合同法律适用的依据 一、立法规定 《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”它明确规定了我国涉外合同法律适用的基本原则，是以当事人意思自治为主，以最密切联系为辅的原则。这与被取代的《中华人民共和国涉外经济合同法》（以下简称《涉外经济合同法》）的规定是一致的。(www.hetong365.com) 二、司法解释的配套 在实务操作中，原《涉外经济合同法》的具体操作依据是最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称《解答》），该《解答》相对原法律具有突破的是增加了特征履行理论的适用。普遍认为新颁布的《合同法》规定太原则化，具体适用仍需要有司法解释的配套，已经有人在讨论原《解答》能否适用的问题，但缺乏充分的论证依据。随着改革开放的逐渐深入，我国的涉外经济已经与十几年前有了很大的变化，也逐渐暴露出许多新的问题，需要作更深层次的探讨。(www.hetong365.com) 第二节 新形势下对合同法律适用的新要求 一、新型的国际关系主要是经济关系 今天的国际关系，已经与原来几十年前的境况有了很大的不同。现在，处理国家间的关系大量发生的是为了本国经济的发展而进行的，国际民商事关系已成为国际关系中的基础关系。在形形色色的国际协议背后，是各国实力的最终较量，在维护国际经济与法律统一化进程的同时，各国的国家利益与本国当事人的利益都是各个国家在谈判中首先考虑的。(www.hetong365.com) 二、涉外合同法律适用的目的 在具体操作中，对于涉外合同的法律保护，首先要解决的就是正确选择涉外合同的适用法律。我们需要的不仅仅是哪一个法律能更好的为当事人所用，而是如何能够使之得到适用，增加法律适用的稳定性和可确定性。在维护国际经贸关系的同时，充分考虑到我国的国家利益和我国当事人的利益，同时也要维护外国当事人和外国国家的正当而合法的权益，这也是它与国内合同法律保护的根本不同。(www.hetong365.com) 三、论文的设想 因此，本文试图通过对涉外合同法律适用的分析，来找出我国在立法及司法实践中存在的问题，尤其是在不改变立法时，作为法律家们如何在适用法律中通过对法律原则的正确理解与适用，充分体现立法的原意，切实满足当事人的正当利益，以减少实务中仅依靠个别条文处理法律事务，形成讼累却解决不了问题的现象。并且，随着我国参加WTO进程的加快，以及电子商务的飞速发展，在合同的法律适用上还会发生许多新的问题，需要进一步加强研究。(www.hetong365.com) 第二章 涉外合同法律适用的基本理论 确定涉外合同应适用的法律，首先需要对涉外合同法律适用的基本理论有一个正确认识，也只有这样才能从中找出存在的问题及解决方法，这正是本章的目的。(www.hetong365.com) 第一节 涉外合同法律适用的基本概念 一、涉外合同 1.世界市场的形成 合同是商品经济发展的产物。起初，因为交易的即时性，数量也小，当有涉外因素时，交易也只能在一国境内发生，并没有人去考虑适用外国法。但是，随着交通逐渐发达，人们的流动性增加，尤其到了资本主义时代，国际贸易的发生，批量越来越大，其时间和空间的跨越，使一个交易很难仅在一国境内发生。这样，合同的法律适用就变得复杂化了，也就有了区分涉外合同与普通国内合同的必要，其法律适用也有了自身的特点。(www.hetong365.com) 2.划分涉外合同的标准 依据原《涉外经济合同法》第2条的规定：“ 本法的适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同（以下简称合同）。但是，国际运输合同除外。”可以看出，我国涉外合同的划分是以当事人具有不同的国籍为依据的，这就形成了划分涉外合同的第一个标准，即“国籍性”标准。(www.hetong365.com) 这是为许多国家（特别是非普通法系诸国）所接受的，也是人们在常识上所易于接受的。因为国籍是将一定的合同当事人隶属于一定国家的支配和保护之下的基本标志，国家总是保护那些具有其国籍的合同当事人，而且有某国国籍的合同当事人一般也是处于其国籍所属国的控制之下的。可见，把合同当事人具有不同国籍作为涉外合同划分的标准，有其合理性。(www.hetong365.com) 在国际贸易中，自然人参与国际交易只是一小部分，大量交易的当事人都是以法人名义进行的，而法人的国籍不过是国家赋予一定社会团体的拟制人格。法人国籍确定标准的不一和跨国公司的存在，使其产生了很大的不确定性。在这种情形之下，一个跨国公司在奉行不同的确定法人国籍标准的不同国家来看，便会具有不同的国籍。或然的国籍往往掩盖了跨国公司所从事的国际交易同有关国家之间的真正联系。(www.hetong365.com) 1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条的规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同……”。这一标准是经过世界各国几次讨论后定下来的，可见，多数国家同意将当事人的营业地（或住所、惯常居所）位于不同的国家作为涉外合同的标志，这便形成了划分涉外合同的第二个标准，即营业地标准。(www.hetong365.com) 在普通法系诸国，合同当事人住所何在历来是判定合同是否具有涉外性（国际性）的主要因素，因为合同当事人通常是在其营业所进行经营活动。当事人的国籍虽然具有客观性，但缺乏充分的实在性，而当事人营业所则既是客观的，也是实在的，因而便于国家对当事人的监督和控制。因此，以合同当事人的营业所位于不同国家作为划分涉外合同的标准，在国际贸易领域更有其合理性。(www.hetong365.com) 前面已经提到，我国原《涉外经济合同法》把国际运输合同排除在外。因为《涉外经济合同法》确定的是“国籍性”标准，无法解决国际运输合同的问题。对于国际运输合同来说，即使合同当事人的国籍或营业所均在一个国家，其履行也可能涉及不同的国家。当合同的履行处于另一个国家时，就会处于他国权力的控制之下，从而涉及到两个以上国家的利益。因此，国际运输合同也应该视为涉外合同。(www.hetong365.com) 此外，在不动产买卖中，也可能出现这样的情况，即虽然合同当事人的国籍和营业所都仅与同一国家相关联，但有关的不动产买卖合同却由于其履行涉及了两个以上国家而具有涉外性。如买卖的不动产在国外时，因为该合同的履行超出了一国范围，而与两个国家发生了联系。对此，我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条规定的比较明确：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。” 这样确定合同具有涉外性就有了第三种标准，即合同的履行涉及到了两个或两个以上的国家。(www.hetong365.com) 3.涉外合同的概念 上述情况表明，判定合同是否具有涉外性的标准是多样的，但其涉外因素仍然离不开合同的主体、客体、法律事实发生地具有涉外性；主体具有涉外性表现在当事人的国籍或营业所所在地；客体则表现在合同的标的物在国外，如买卖的不动产在国外；法律事实发生在国外则涉及合同的履行，如运输合同在国外履行时。(www.hetong365.com) 因此，律师认为，涉外合同是指从我国角度看，当事人的国籍、营业所、标的物所在地、合同的履行等至少有一个涉外因素的合同。(www.hetong365.com) 二、涉外合同的法律适用与准据法 涉外合同的法律适用与合同所适用的准据法是两个不同的概念，在理论和实践中经常发生混淆，应该加以明确。(www.hetong365.com) 1.涉外合同的法律适用 有观点认为：“所谓涉外合同的法律适用问题，系指这样一个问题，即签订涉外经济合同的双方当事人在执行合同的过程中，对于执行合同有关的某个问题或某些问题发生了争议，而合同中对如何解决这个争议或这些争议并没有规定具体的办法，于是就产生了适用哪一国法律来解决这个争议或这些争议的问题。”本人认为，对于涉外合同的法律适用，有更广泛的内容，在这里从广义和狭义两个方面加以说明。(www.hetong365.com) 从广义上来说，合同的法律适用是指解决合同的订立和效力等问题所适用的法律；在狭义上，合同的法律适用仅指确定合同效力的法律。在这里，合同的订立包括当事人的缔约能力、合同的方式、合同内容的合法性、合同订立的时间、地点等，是当事人在合同签字前要解决的问题，以确定合同订立的有效性；合同的效力包括当事人的权利义务、合同条款的解释、合同履行与不履行的后果、无效合同的处理等，它是当事人最关心的，也是大部分合同争议的主要问题所在。而合同争议可以发生在合同订立和履行的任何时候。1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条规定当事人可以“选择处理合同争议所适用的法律”，当时就有人对此提出批评，为什么不可以干脆写成：“当事人可以选择对合同适用的法律（或适用于合同的法律）”。在这之后，1992年颁布的《中华人民共和国海商法》第269条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律”。但 1999年颁布的《合同法》却仍然把合同争议写了进去。(www.hetong365.com) 事实上，不管是否发生争议，涉外合同的法律适用都是存在的，只不过没有争议或发生争议但当事人能自行协商处理时当事人有充分的民事自主权，完全可以自行确定各自的权利义务，其涉外合同所适用的法律只要不违反法律的强行规定即可。它并不说明合同的法律适用只存在于争议时，而是只有存在争议并且当事人不能自行解决时，才会请求依据法律作出裁决，这时合同所适用的法律才是我们需要研究的。(www.hetong365.com) 从涉外合同实务看来，合同纠纷无所不在，而因各国法律不同，在合同签订之初以及合同的成立上发生的纠纷尤其难于解决，其法律适用更有争议性；而且，《解答》将合同争议就作了广义的解释，包括合同的成立等内容。因此，我们研究涉外合同的法律适用，也是在广义范围内，律师在文中所谈到的涉外合同的法律适用也是广义上的法律适用。(www.hetong365.com) 2.准据法 准据法是指被冲突规范所援引的，用来确定当事人之间具体权利义务的某国实体法。对此应作广义理解，它包括统一实体法即国际条约和国际惯例，但它是依据我国民法的有关规定，即我国缔结或参加的国际条约有不同规定时适用国际条约，都没有规定时，可适用国际惯例所决定的。它一般具有下列法律特点： （1）准据法是按照冲突规范的指定所援用的法律，它与冲突规范有着内在的联系。未经冲突规范的指定援用而直接适用于涉外民事关系的法律，无论是统一国际实体规范还是国内法中的专用实体规范，都不能被称为准据法。(www.hetong365.com) （2）准据法是能够具体确定涉外民事法律关系当事人的权利义务的实体法。虽然经冲突规范的指定但不能用来直接确定当事人权利与义务的法律，不能称为准据法。例如，内国冲突规范基于反致和转致目的而适用的外国冲突规范即属此类。(www.hetong365.com) （3）必须是现行有效的实体法。(www.hetong365.com) 例如，我国《民法通则》第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”如果管辖法院依此冲突规范，确认所涉不动产位于中国并适用中国法，则中国法就成为该不动产所有权关系的准据法。从这里也可以看出，特定涉外民事关系所适用的准据法，是通过冲突规范的适用来确定的，准据法与冲突规范有着密切的联系，但所适用的冲突规范不是准据法。(www.hetong365.com) 不过，无论是在理论上还是在实践中，对准据法的含义和提法，往往与合同准据法的适用范围相混淆。(www.hetong365.com) 合同准据法是英国学者威斯特累克（Westlake）在萨维尼“法律关系本座说”理论基础上提出的一个概念，但并未阐述，后来，戴西（Dicey）将含义明确为：合同的准据法是某一国家或某些国家的法律，根据这种法律，合同双方当事人打算或可能公平地认为已经打算使某合同受该法律的支配。合同的准据法和合同准据法一词不同：合同的准据法从广义上讲，是指解决涉及合同的一切法律适用问题的准据法。而狭义上合同的准据法即合同准据法是直接确定合同当事人的权利与义务的法律，与准据法的概念是一致的。(www.hetong365.com) 在不同的著作中，准据法的概念比较一致，而对合同准据法人们往往赋予其不同的含义，在本论文中所提到的合同准据法，仅指被冲突规范所援引的，用来确定涉外合同当事人之间具体权利义务的某国实体法。(www.hetong365.com) 3.涉外合同的法律适用与准据法 从上面的分析中可以看出，涉外合同的法律适用有广义和狭义两种理解，广义的理解包括确定合同的订立和效力所适用的法律，而狭义的理解仅指确定合同效力所适用的法律。合同准据法与狭义范围的合同法律适用是一致的。(www.hetong365.com) 在理论和实际工作中，之所以经常有人将涉外合同适用的法律与准据法混为一谈，是因为在许多时候，确定涉外合同的订立和当事人权利义务适用的法律都是合同准据法，即有的国家也把合同准据法用来解决合同订立争议；表面上似乎是一样的，但当涉外合同所适用的法律并不都解决合同的订立（有效性）和当事人之间的权利义务关系时，它们就不一致了。(www.hetong365.com) （版权声明：本站内容、观点、评论均由律师严格审核编辑，供法律爱好者学习参考，如需转载，必须注明《来源：合同法网www.hetong365.com》，转载本站内容未标明来源的均视为侵权，本站将定调查侵权情况，一旦发现，将通过法律措施严惩侵权者。*欢迎网友举报*） |
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